De inicio, en su formulación normativa, el derecho a la desconexión digital no se presenta como un derecho autónomo, sino que se incardina dentro de una regulación más extensa sobre el derecho a la intimidad relacionado con el uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral, lo que, en principio, suscita cierta extrañeza.

 

Pero no sólo eso. De algún modo y como explicaremos, el modo en que se formula el derecho a la desconexión parece, incluso, cuestionar principios y derechos laborales básicos, abriendo debates que parecían ya superados por el ordenamiento jurídico laboral.

 

El hecho, además, de que la norma básica que regula la desconexión no sea estrictamente laboral (la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y Garantía de Derechos Digitales), tampoco ayuda mucho a despejar esas dudas.

 

Antes que nada, cabe recordar cómo se regula el derecho a la desconexión digital (artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, al que hace referencia el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores):

En primer lugar, llama la atención que el legislador considere que debe regularse un derecho específico para que el trabajador, “fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido”, pueda disfrutar de su tiempo de descanso, de permisos o de vacaciones.

 

Dicho de otro modo, si hasta ese momento todos los operadores jurídico laborales teníamos claro que existe una jornada ordinaria que el trabajador debe cumplir (artículo 34,3 del Estatuto de los Trabajadores) y que, al margen de esa jornada ordinaria, sólo podía exigirse una prestación “extraordinaria” de servicios mediando voluntad del trabajador (o, más raramente, del Convenio Colectivo) o en supuestos urgentes e imprevisibles (artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores), ¿por qué plantear una regulación de un tiempo que, en todo caso, con la ley laboral en la mano, no tenía la consideración de tiempo de trabajo?

 

Pero no acaba ahí la cosa. Porque, en segundo lugar, la norma remite a la negociación colectiva (en sentido amplio) la fijación, ni más ni menos, de “las modalidades de ejercicio de ese derecho”. Y, por último, en un cierre normativo un tanto desconcertante, la norma exige al empresario la elaboración de una “política interna” en la que, entre otras cosas, se “definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión”.

 

Esto es; no es sólo que se trate de un derecho que, laboralmente considerado, se despliegue en un tiempo “no-laboral” (fuera del tiempo de trabajo) sino que lo que ocurre en ese tiempo debe ser regulado, bien por la negociación colectiva (en sentido amplio) o bien por la política interna fijada por la empresa.

 

A este último respecto, llama poderosamente la atención la discreta labor que hasta la fecha vienen jugando los Convenios Colectivos. De hecho, en las pocas ocasiones en los que abordan el problema, o bien se limitan a plasmar una declaración redundante del derecho a la desconexión, o bien, como era de prever, incluso se permiten matizar el mismo en aquellos supuestos de “personal que deba permanecer disponible” por su puesto de trabajo o su condición.

 

¡Y qué decir de los protocolos o políticas internas! Desgraciadamente, en la inmensa mayoría de las empresas, tales protocolos ni están ni se los espera.

 

Porque, y esta es una de las grandes paradojas de la regulación, al hacer un llamamiento al acuerdo o fijación de las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión, lo que verdaderamente se habilita es a la regulación de la prestación de servicios fuera del tiempo ordinario de trabajo, cuestionando, así, el régimen normativo sobre los descansos o, indirectamente, habilitando a la prestación de servicios extraordinarios de forma generalizada. Lo que, como parece obvio, no creemos que estuviera en la mente del legislador.

 

En realidad, y como viene sentando la mejor de las doctrinas laborales, lo que el legislador está planteando es un problema que, a pesar de la aparente claridad normativa que lo enmarca, no está ni mucho menos resuelto. Y, para ello, para su resolución, emplaza a los agentes sociales.

La crítica, pues, no debiera centrarse solamente en el diagnóstico (¿para qué hace falta regular?) sino en las alternativas para solventarlo. Y ahí es donde la norma creemos que fracasa. Y fracasa, sobre todo, por la profunda incertidumbre que provoca.

 

Realmente, pese a la prudencia  con que los tribunales están enfocando las cada vez más habituales alegaciones de vulneración del derecho a la desconexión digital, no resulta nada difícil intuir cómo puede degenerar un tratamiento deficiente de tal derecho en el seno de las empresas, bien por acciones individuales de los trabajadores, bien por reclamaciones colectivas sindicales o bien, incluso, por labor de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La lista de posibles incumplimientos y reclamaciones es enorme: horas extraordinarias, registro de jornada, vacaciones no disfrutadas, descansos o permisos no disfrutados, compensaciones económicas, daños y perjuicios derivados de afectaciones a la salud mental o física, etcétera.

 

El derecho a la desconexión digital existe. Está normativizado y, por lo tanto, informa al ordenamiento jurídico laboral en múltiples ámbitos, sobre todo los relacionados con el tratamiento de la jornada y con las normas preventivas de seguridad y salud laborales.

 

Que la negociación colectiva no desarrolle este derecho, o que las empresas omitan (muchas veces involuntariamente) su tratamiento, lejos de constituir una garantía, supondrá un auténtico desafío a poco que los operadores jurídicos con poder decisorio (tribunales, inspección, …) adviertan sus potenciales efectos sobre el resto de los derechos laborales.

 

Y más cuando el uso masivo de las herramientas digitales va a ir creciendo exponencialmente en los próximos años, ampliando su afectación laboral, incluso, a sectores de trabajadores que, a día de hoy, parecen inmunes a dicho uso. Reconozcámoslo: la “conexión digital permanente” es uno de esos elefantes en la habitación que, en cuanto se descubra en la plenitud de sus problemáticas, está llamado a ser uno de los grandes retos del ordenamiento laboral del futuro.

 

En este contexto, a pesar de la extraña y en ocasiones desconcertante regulación legal, resulta imprescindible que las empresas tomen conciencia de la rotunda declaración legal del derecho a la desconexión digital y, en la medida de las posibilidades de cada cual y de su actividad profesional, ir delimitando su ejercicio por parte de los trabajadores con el fin de evitar consecuencias futuras indeseadas.